El Trans Pacific Partnership (Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica) es un tratado propuesto entre doce países: Australia, Brunei, Darussalam, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, los Estados Unidos de América y Vietnam. Muchos han criticado el proceso cerrado a través del cual fue negociado a lo largo de los últimos cinco años y medio, pero ahora las negociaciones han finalizado y todos los estados miembros han aceptado en principio el tratado cuyo texto fue revelado el 5 de noviembre de 2015 por el Representante de Comercio de los EE.UU.
El tratado aún no ha sido firmado en ley y quizá nunca lo sea. Sin embargo, su discurso y conceptos podrían convertirse en ley en al menos algunos de lo doce estados miembros, así como otros países que lo firmen en el futuro. Por tanto es bueno que lxs fans comprendan el impacto que sus cláusulas sobre propiedad intelectual podrían (o no) ejercer sobre las actividades fandomeras. Deseamos ofrecerles esta información ahora, mientras estos países están considerando adoptar el TPP, para dar a lxs fans la oportunidad de revisar y hacer comentarios sobre la adopción del tratado por parte de sus gobiernos, si así lo desean.
En casi todas las situaciones, el tratado requiere que los países miembros fortalezcan la protección de quienes poseen los derechos de manera que contemplen al menos los derechos de propiedad intelectual y permite a los países involucrados adoptar medidas más enérgicas de las que incluye el tratado. Los países miembros pueden, e incluso se les anima a crear excepciones que protejan a fans (y otrxs usuarixs o creadorxs secundarixs), pero no es obligatorio. Como resultado, las medidas de protección que el tratado propone para los dueños de los derechos son mucho mayores que para lxs fans. El tratado presenta algunos problemas significativos que se detallan más adelante, y no ofrece las salvaguardas para fans que esperábamos. En general, el tratado exporta las leyes de propiedad intelectual de Estados Unidos a los once países restantes, lo que acercaría las leyes de propiedad intelectual más a sus equivalentes norteamericanos.
Aquí hay unas cuantas áreas en las que los cambios legales podrían tener un impacto en las actividades fandomeras de las naciones que firmen el tratado. Además de las cláusulas generales, también hemos resaltado algunas áreas de particular interés para fans de Estados Unidos, Canadá, Chile y Japón. Seguiremos alerta ante problemas que afecten otros países miembros.
1. Uso legítimo y fair dealing
El tratado anima a los países miembros a encontrar un “equilibrio” en las leyes de derechos de autor, que incluirían excepciones relativas al uso legítimo y al fair dealing, pero no se les exige nada en lo particular para proteger a lxs usuarixs o creadorxs secundarixs. Para los países que ya tienen leyes de uso legítimo o fair dealing esto no cambia nada, así que no afectaría el uso legítimo en los EE.UU. o el fair dealing y la “YouTube Exception (Excepción de YouTube)” en Canadá. En general su discurso se centra en la necesidad de mantener el equilibrio, pero las cláusulas de protección son obligatorias, mientras que la mayoría de cláusulas que protegen los derechos de lxs usuarixs son meras sugerencias. Por ejemplo, el tratado se limita a afirmar que sus firmantes “intentarán alcanzar un equilibrio apropiado en su sistema de derechos de autor y otros derechos asociados”, pero apenas especifica lo que los países deben considerar “apropiado”.
El tratado permite que los países miembros establezcan limitaciones o excepciones sobre los derechos de autor que permitan “considerar propósitos legítimos, como por ejemplo, pero no exclusivamente: crítica, comentario, noticias, enseñanza, becas, investigación y otros propósitos similares, además de facilitar el acceso a obras publicadas para las personas ciegas o con problemas visuales de otro tipo”. Todos estos son intereses que entran en las leyes de uso legítimo y fair dealing ya existentes, además de en muchas actividades fan. Pero el tratado no exige que los países miembros tengan leyes sobre el uso legítimo o el fair dealing. Ni siquiera especifica hasta qué punto deben esforzarse sus miembros por alcanzar un equilibrio en los derechos de autor. Así que, si bien esto no es necesariamente malo para lxs fans, tampoco es una mejora o un aumento de sus derechos.
2. Vidding y medidas de protección tecnológicas
El tratado requiere que los países miembros proporcionen medidas de “antielusión” que castiguen a la gente por romper “medidas de protección tecnológica” (es decir, encriptación o DRM) en obras protegidas por los derechos de autor o por crear herramientas que lo permitan. Exige que el castigo por violar estas leyes incluya sanciones civiles y penales por infringirlas deliberadamente. También obliga a los países miembros a hacer de la elusión un hecho ilegal aún cuando no lleve a infracciones. Esto es muy similar a las cláusulas de antielusión que aparecen en la Digital Millennium Copyright Act - DMCA (Ley de derechos de autor “Milenio Digital”) en los EE.UU. Es tan malo para lxs fans como lo son las cláusulas en los EE.UU. Por ejemplo, lxs vidders necesitan romper la encriptación DRM de DVDs y fuentes de videos en línea para crear vids de alta calidad.
En Estados Unidos, la OTW (Organización para las Obras Transformativas) ha luchado enérgicamente y logrado una exención que permite a lxs vidders romper la encriptación de DVD, Blu-Ray y video en línea. Este tratado no pone en peligro esta exención porque el tratado señala que los países miembros “podrían” crear excepciones allí donde haya “un impacto adverso real o posible de dichas medidas sobre usos no infractores”, como la exención sobre el vidding. Pero no exige que los países aprueben estas excepciones o establezcan un marco donde puedan crearse y continuar. Así pues, los países miembros deben importar las reglas de encriptación a sus códigos de derechos de autor, pero pueden elegir no hacer ninguna excepción, o elegir el sistema ineficaz e incómodo que tenemos en los Estados Unidos. El tratado también exige que, cuando las naciones consideren hacer excepciones, deben considerar también si los propietarios de los derechos de autor han tomado ya medidas para permitir usos no infractores. Esto significa que los propietarios de los derechos de autor podrían basarse en “capturas de pantalla” y otras tecnologías similares de las que afirman, falsamente, que los vidders podrían hacer vids sin desencriptar los originales.
3. El dominio público
El dominio público es el universo de obras que no están protegidas por la ley de propiedad intelectual, ya sea porque su protección ha caducado o porque la ley nunca las protegió. El dominio público es importante para lxs fans porque representa obras de las que lxs fans pueden hacer obras derivadas sin basarse en excepciones como el uso legítimo o el fair dealing. El tratado afirma que sus firmantes “reconocen la importancia de un dominio público rico y accesible” y “reconocen la importancia de materiales informativos (...) que ayuden en la identificación de materiales que hayan entrado en el dominio público”, pero no contiene ninguna obligación afirmativa por la que sus miembros deban identificar, preservar o promover un dominio público fuerte. Esto es decepcionante pero, aunque no exige que ningún país mejore el dominio público, tampoco exige que se empeore, con la excepción de la duración del derecho de autor, que describimos a continuación.
4. Duración del derecho de autor
El tratado exige que sus miembros amplíen la protección de los derechos de autor hasta setenta años después de la muerte de lx autorx o, para obras anónimas o creadas bajo un seudónimo o por corporaciones, setenta años después de su publicación. Esto representa una extensión de veinte años respecto a tratados anteriores, aunque sigue siendo menor que el derecho de autor en Estados Unidos, que dura setenta años después de la muerte de lx autorx pero noventa y cinco o ciento veinte años en el caso de obras anónimas, obras creadas bajo seudónimo o por corporaciones. En última instancia esta extensión de veinte años podría no resultar una diferencia útil para muchas de las obras (de cualquier modo es bastante tiempo), pero significa que las obras tardarán más en entrar al dominio público, algo malo para lxs fans. La buena noticia es que el tratado no exige que los países miembros vuelvan a incluir obras bajo la protección de derechos de autor si su protección ya ha caducado.
5. Notificación y retirada y privacidad de fans
El tratado exige que los países miembros tengan un “espacio seguro” para los proveedores de servicios de internet que implementen un régimen de notificación y retirada similar al creado por la DMCA de los EE.UU. También exige que los países miembros provean procedimientos judiciales, similares a los de la DMCA que permitan a quienes poseen los derechos de autor obtener información sobre las identidades de lxs supuestos infractorxs, para poder aplicar los derechos de autor directamente. Hay algunas particularidades para países como Canadá, que tiene un sistema de “notificación y notificación”, y Chile, donde los proveedores no tienen obligación de retirar el contenido sin una orden judicial. Sin embargo estas particularidades se limitan a estos países: los demás están obligados a seguir un sistema similar al de los EE.UU.
Aunque el tratado contiene algunas salvaguardas para fans, tales como penas para lxs dueñxs de los derechos de autor que emitan notificaciones de retirada erróneas, sigue estando desequilibrado. Permite, pero no exige, que los países miembros implementen un sistema de “contranotificación” como el existente en la DMCA, que permite que lxs usuarixs recuperen su material en caso de retirada indebida. Del mismo modo permite, pero no exige, un sistema de verificación de las notificaciones de retirada realizado por un organismo independiente, al estilo japonés.
También entran en juego problemas de privacidad debido a la cláusula del tratado sobre los nombres de los dominios de internet, que requiere que los países provean “acceso público en línea a una base de datos fiable y precisa de información de contacto” de lxs registrantes del dominio. Aunque esta cláusula afectaría la privacidad de lxs registrantes, posiblemente habría maneras de sortearla. Para empezar, sólo se aplicaría a registrantes en países que firman en el TPP. La Unión Europea, que tiene leyes estrictas de protección de la intimidad, podría tratar de bloquear el acceso y la distribución de esta información referente a registrantes de nombres de dominio europeos que residieran en la UE. Además, esta cláusula podría no impedir que lxs registrantes utilicen soluciones que implementan intermediarios (como GoDaddy y Register-dot-com), que podrían guardar la información de lxs registrantes en sus propias bases de datos e identificarse a sí mismos como contactos del dominio, reenviando cualquier comunicación a lxs auténticos registrantes sin hacer sus identidades o información de contacto accesibles públicamente a todo internet.
6. Sanciones penales
Para terminar, el tratado incluye sanciones penales para quienes supuestamente infrinjan los derechos de autor. Esto no es nada nuevo: muchos países, incluyendo los EE.UU., incluyen sanciones penales para ciertos tipos de infracción de los derechos de autor, algunas de ellas bastante severas. En los EE.UU., dichas penas suelen estar reservadas a operaciones de piratería a gran escala. Sin embargo el tratado requiere penas mucho más generales. Exige que los países miembros provean penas por cualquier acto deliberado de infracción de los derechos de autor “a escala comercial”, incluso si no existe un beneficio financiero, si la infracción tiene “un impacto sustancial y negativo en los intereses de quien posea los derechos de autor” en ese mercado. De hecho va incluso más lejos: los países miembros deben permitir que “autoridades competentes” inicien acciones legales penales incluso sin necesidad de una queja formal por parte de un particular o quien posea los derechos. Sin embargo parece que el tratado permite que los países miembros limiten el poder de aplicar las leyes de derechos de autor de las “autoridades competentes” a situaciones donde existe un “impacto en la habilidad de quien posea los derechos para explotar la obra en el mercado”.
Ya que quienes poseen los derechos de autor no objetan la mayoría de actividades fan, la idea de que otras autoridades distintas a quien posea los derechos de autor puedan aplicar el derecho de autor ha sido una preocupación para muchxs fans durante el proceso de negociación del tratado. Fue el objeto de oposición muy abierta por parte de fans japonesxs, en particular, preocupadxs porque el cosplay, doujinshi y otras actividades fan estuvieran sujetas a las penas por infracción de los derechos de autor en Japón, que son especialmente severas, incluso cuando quienes poseen los derechos de autor en Japón han permitido durante largo tiempo la venta a gran escala de obras de fan e incluso la existencia de tiendas que venden principalmente obras de fan. La cláusula del tratado no es tan mala como algunos temían, porque sólo aplica a infracciones que dañen la capacidad de quien posee los derechos de explotar su obra en ese mercado. El 5 de octubre el gobierno japonés divulgó un resumen del TPP que confirma las excepciones a la infracción de derechos de autor a una escala no-comercial sin especificar. En Japón esto se ha interpretado por algunxs como una señal del éxito de la campaña llevada a cabo por asociaciones fan y académicxs legales, y de que el gobierno japonés quiere proteger las obras fan, en teoría porque reconoce su valor social y (especialmente) económico como base de la cultura del manga japonés. Sin embargo aún se desconoce cómo se reflejarán estas cláusulas en las leyes japonesas y de otros países. Persiste el temor de que ciertos aspectos de la cultura fan japonesa sean interpretados más fácilmente como “comerciales”, como tiendas de obras fan o fans individuales que venden gran cantidad de copias de sus obras, que aún podrían terminar en problemas. Por tanto aún se esperan bastantes novedades interesantes en el caso de Japón. En cuanto a todos los demás países, no sólo Japón sigue sin esclarecer por qué el tratado debería otorgar la capacidad de aplicación de la ley de derechos de autor a quien no posea de los derechos, mucho menos exigirla.
Al final, las sanciones penales del tratado no deberían tener un impacto en las obras fan en una economía del don, o incluso en obras por encargo, porque sólo aplican a infracciones deliberadas y a infracciones “a escala comercial” con un “perjuicio sustancial” contra los intereses de quien posea los derechos. En el caso de las obras fan, especialmente las obras transformativas sin ánimo de lucro en las que se centra la OTW, no se cumplen ninguno de estos tres casos, mucho menos los tres. Y en los países con leyes de uso legítimo y fair dealing, la mayoría de obras no comerciales de fan no están infringiendo la ley, así que las sanciones penales no suponen alguna diferencia. Pero las cláusulas sobre sanciones penales son particularmente severas para los países en los que no existe el uso legítimo o el fair dealing en los que apoyarse.
¡Si tienes cualquier pregunta, el comité legal de la OTW siempre está encantado de responder a preguntas sobre el TPP u otros problemas legales del fandom! Puedes mandarles un e-mail a legal@transformativeworks.org.
Esta publicación fue traducida por el equipo de traducción de la OTW. Si deseas saber más acerca de nuestro trabajo, visita la página de Traducción en transformativeworks.org.